El problema surge porque el Real Decreto-Ley 9/2020, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se trata de la frecuentemente identificada como «prohibición de despedir».
La sentencia, cuyo texto se dará a conocer en los próximos días, concluye que el despido desconociendo lo previsto en tal norma no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Se argumenta a tal efecto lo siguiente:
- Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.
- La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos «por goteo» que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).
- Cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»).
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Análisis
La decisión de los magistrados, notificada este jueves por el Alto Tribunal, supone estimar un recurso presentado por un cliente del bufete Garrigues contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que dictaminaba la nulidad de los despidos al entender que estaban prohibidos durante la pandemia por ser un fraude de ley.
Los magistrados del Supremo acaban de dictaminar, sin embargo, que la norma no supuso una verdadera prohibición del despido, ni que la consecuencia de un despido fraudulento sea su nulidad automática, salvo que esté regulada, como en el caso de los artificios para sortear la exigencia de impulsar un despido colectivo a partir de cierto volumen de trabajadores desvinculados en un determinado periodo. El fallo del Supremo, cuyo contenido íntegro será conocido en unos días, tampoco considera que la norma aprobada por el Gobierno suponga una adopción obligatoria del ERTE como alternativa al despido.
El Supremo descarta en este sentido la calificación del despido como nulo porque tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ignoran el supuesto de fraude, salvo en despidos «por goteo» que buscan eludir el procedimiento de la extinción colectiva reglado en los expedientes de regulación de empleo (ERE). En concreto, la regulación establece que los ERE de extinción, los despidos colectivos, deben ser presentados obligatoriamente por la empresa en función de la magnitud y rapidez de la reestructuración. Así, la norma fija que las empresas de menos de 100 trabajadores deberán acudir al ERE como fórmula de despido si prescinden de 10 o más trabajadores en un periodo inferior a 90 días. Para las firmas de 100 a 300 trabajadores, la figura es obligada si se despide a un 10% de la plantilla. Para compañías de más de 300 trabajadores, el umbral se establece a partir de los 30 trabajadores despedidos. Como este tipo de procedimientos de despido colectivo cuentan con garantías especiales, como la obligación de abrir una mesa de diálogo entre la empresa y los representantes sindicales de los empleados, tratar de sortear sus exigencias sí que está considerado una práctica fraudulenta que conlleve la nulidad de los despidos individuales aprobados.
En consecuencia, establece el Alto Tribunal, cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».
Casos de nulidad
El fallo establece, por tanto, que el despido no debe calificarse como nulo salvo que exista algún dato específico que así lo justifique, como puede ser la vulneración de un derecho fundamental, la elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, o la concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela, ilustra.
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