Las claves de los nuevos permisos y medidas de conciliación laboral

Como hemos dicho, el BOE de 29/06/2023 publica el RD-L 5/2023 de 28 de junio, norma muy extensa (224 páginas) y con regulación de las más diversas y variadas materias. Por lo que aquí nos afecta, en materia de conciliación la nueva norma pretende dar cumplimiento (agotando los plazos) al deber del Estado español de trasposición al derecho interno, de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Ciertamente que el Derecho español ya contaba con una regulación bastante actual y desarrollada en esta materia, especialmente desde que se dictó el RD-L 6/2019, no obstante, la regulación de la citada Directiva exigía introducir aun ciertas mejoras. La nueva regulación introduce algunos permisos nuevos, pero al mismo tiempo supone que se incorporen mejoras en la regulación ya existente ampliando supuestos y el ámbito subjetivo, tanto de titulares de tales derechos como de quienes se consideran dependientes a efectos de justificar el derecho al permiso o medida.

La norma entró en vigor, con carácter general, al día siguiente de su publicación en el BOE esto es, el 30/06/2023 y por ello a continuación analizamos a continuación los aspectos más destacados de cada caso, siguiendo fundamentalmente el orden contenido en el propio RD-L.

Reforzamiento del derecho a la conciliación laboral

Antes de entrar en las novedades sobre concretos permisos y otras medidas de conciliación, pero en íntima relación con ello, existe una medida genérica y de gran relevancia, pues viene a otorgar protección jurídica al ejercicio de cualquiera de esas medidas de conciliación. Y es que también en cumplimiento de la Directiva (UE) 2019/1158, se modifica el art. 4 E.T. que es la norma que regula los Derechos del trabajador en la relación laboral, norma en la que se añade la previsión de que se va a poder considerar como una discriminación directa o indirecta en el trabajo, todo trato desfavorable, que se dispense a mujeres u hombres y que sea consecuencia del ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

Con ello se pretende conseguir, según se nos dice en la Exposición de Motivos del RD-L 5/2023, y tal y como prevé la citada Directiva, pero también las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 8 de mayo de 2019, C-486/18, asunto Praxair) y del Tribunal Constitucional (STC 79/2020, de 2 de julio de 2020), se pretende conseguir, decimos, que no sufran perjuicio alguno, ni tampoco trato discriminatorio de ningún tipo, todas aquellas personas que hayan decidido ejercer sus derechos de conciliación. Veremos más adelante, que esta medida se completa en el RD-L 5/2023 con la inclusión de una previsión que permite considerar nulos aquellos despidos que se ejecuten sobre trabajadores que haya ejercido alguno de los nuevos permisos.

Novedades en materia de adaptación de jornada del art. 34.8 E.T.

Se introducen modificaciones en el derecho a solicitar la adaptación de jornada del art. 34.8 E.T. que se aprobó por el RD-L 6/2019. Recordamos que dicha norma estableció la posibilidad de adaptación de la jornada de los trabajadores que tuvieran una persona dependiente a cargo. Pues bien, manteniéndose en lo sustancial la posibilidad de solicitar la referida adaptación de jornada, las novedades y matices que van en la línea de ampliar y reforzar la posición del trabajador solicitante y que son las siguientes:

• Se amplía el ámbito de los que se consideran personas dependentes y que pueden motivar la solicitud de adaptación de jornada, así se amplía el ámbito subjetivo a aquellas personas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años (ya que hasta ahora, respecto del cuidado de hijos, la norma se limitaba a hijos de hasta 12 años), y se amplía también a personas que tengan necesidad de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, y respecto de familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar, en tal caso, las circunstancias en las que fundamenta su petición.

• Hasta ahora se afirmaba que en la negociación colectiva se pactaría los términos del ejercicio de tal derecho de adaptación, mientras que en la nueva regulación se nos dice que, en la negociación colectiva se «podrán establecer» los términos del ejercicio de tal derecho.

• Se prevé ahora que el proceso de negociación entre empresa y trabajador solicitante de la adaptación que en todo caso se ha de producir, se desarrollará ahora con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, cuando hasta ahora se preveía una duración máxima de treinta días, con la novedad de que se presumirá que se concede la adaptación de jornada solicitada si no concurre oposición motivada expresa de la empresa en dicho breve plazo de quince días. Además se pasa ahora a afirmar que finalizada la negociación empresa/trabajador, la empresa comunicará por escrito -se dice así- «…la aceptación de la petición…», en este plazo, y sólo en caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora, o bien manifestará la negativa a su ejercicio, pero en esto dos últimos casos (propuesta alternativa o negativa a la adaptación solicitada) deberá motivar las razones objetivas que sustentan la decisión. Por lo tanto, se refuerza en la nueva regulación el enfoque según el cual, en principio se dé respuesta afirmativa por parte de la empresa, con deber de fundamentación y explicación en el caso de que la respuesta no sea afirmativa o de aceptación de la propuesta del trabajador.

• Se refuerza también la postura del trabajador que ha obtenido una medida de adaptación, para que pueda retornar a la situación anterior a la adaptación si así lo desea, retorno que se configura como un derecho, y que se producirá por la solicitud del trabajador, y en todo caso, si cesan las causas que motivaron la adaptación.

• La nueva regulación del derecho al retorno se aplicará a las situaciones de adaptación iniciadas antes de la entrada en vigor de la modificación, que recordemos que se produjo el 30/06/2023.

Novedades en materia de permisos retribuidos del art. 37 E.T.

Se modifica el art. 37 E.T. y diversos aspectos de los permisos retribuidos en él regulados, entre ellos el de incluir en dicho artículo la regulación otras formas de convivencia que hasta ahora no se encontraban incluidas, como son las parejas de hecho, y así destacamos las siguientes novedades:

• Se incluye la constitución o registro de la pareja de hecho a efectos de generar el tradicional permiso de matrimonio de 15 días.

• Se pasa de 2 a 5 días el tradicional permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de pariente hasta el segundo grado, ello referido ahora también al cónyuge o pareja de hecho, pero también al familiar consanguíneo de la pareja a de hecho, así como a cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

• Y se regula ahora el permiso de dos días por el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

• Se introducen en el art. 37.9 E.T. un nuevo permiso consistente en poder ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. En tal caso, la persona trabajadora tendrá derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente caso, pero sólo hasta los cuatro días al año, conforme a lo establecido en Convenio Colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, debiendo aportar en su caso las personas trabajadoras, la acreditación del motivo de ausencia.

Nuevo Permiso Parental no remunerado del art. 48 bis E.T.

Se establece un nuevo permiso parental no retribuido de ocho semanas de duración, permiso previsto para el cuidado de hijo, hija o menor acogido en acogimiento por tiempo superior a un año, y ello hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Las ocho semanas del permiso podrán ser continuas o discontinuas, y podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a la regulación que deberá establecerse reglamentariamente.

El citado permiso es un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio, y será la persona trabajadora la que especificará la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la que fijen Convenios Colectivos, y ello salvo fuerza mayor, y en todo caso, teniendo en cuenta las necesidades organizativas de la empresa.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

El citado permiso parental se concibe como una causa de suspensión de la relación laboral (se suspende la prestación de servicios y la retribución), habiéndose introducido una nueva letra O) en el art. 45.1 E.T. a fin de regular esa nueva causa de suspensión de la relación laboral, que además lo será con específica reserva de puesto de trabajo.

Ampliación de la posibilidad de pedir reducción de jornada por cuidado de familiar del art. 37.6 E.T.

Como es sabido, el art. 37.6 E.T. es el que prevé la posibilidad de reducir la jornada con reducción proporcional de salario, bien sea por cuidado de menor de doce años, o bien, de persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, o incluso también de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo. Pues bien, la nueva regulación, incluye como personas que pueden justificar la solicitud de dicha reducción las siguientes: al cónyuge o pareja de hecho, y un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

Derecho al disfrute por el progenitor monoparental de toda la ampliación del permiso por nacimiento de hijo en caso de discapacidad del art. 48.6 E.T.

En el supuesto de nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato por maternidad, sufre un incremento adicional en su duración de dos semanas, en el supuesto de que el hijo o hija nacido, presente una discapacidad, pues bien, en tal situación, y para el caso de que exista una única persona progenitora, este único progenitor (monoparental)  tendrá derecho a disfrutar el sólo de las ampliaciones completas de la suspensión o descanso derivadas del hecho de que el nacido presente una discapacidad, ampliaciones que son esas dos semanas, a las que acabamos de referirnos al inicio del presente párrafo y que se prevén para el caso de familias con dos personas progenitoras.

Ampliación de los casos de excedencia por cuidado de hijo del art. 46.3 E.T. a supuestos de cuidado al cónyuge y otros sujetos

Tradicionalmente el art. 46.3 E.T. ha venido regulando la excedencia por cuidado de hijo durante un período de tres años, si bien dicha excedencia podía venir fundada también en la necesidad de cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pudiera valerse por sí mismo, en cuyo caso la excedencia sólo podía ser dos años. Pues bien, entre este segundo grupo de familiares que justifican la posibilidad de solicitar la referida excedencia, se ha incluido ahora la novedad, como personas cuyo cuidado puede justificar la solicitud de la citada excedencia por dos años, al cónyuge o pareja de hecho, o a otros familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

Necesidad de motivación por parte de la empresa, del aplazamiento del disfrute de permisos y otras medias. en casos de coincidencia en una misma empresa de dos beneficiarios

Se introduce una previsión aplicable a diversos supuestos, que son todos aquellos casos de coincidencia en que en la misma empresa se pueda producir el disfrute por parte de dos personas progenitoras empleadas en esa misma empresa, de los permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia de los arts. 37.4 y 6, y 46.3 E.T. En tales casos se admite que la empresa pueda limitar el ejercicio de tales permisos si es que se pretende el ejercicio simultáneo por los dos trabajadores, y ello en siempre por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa debidamente motivadas por escrito, pero además, adicionalmente, en tal caso, en que la empresa pretenda limitar el ejercicio simultáneo de tales derechos, se impone a la empresa el deber de aportar un plan de disfrute alternativo que asegure el disfrute del permiso o medida por ambas personas trabajadoras, y que posibilite el respectivo ejercicio de los derechos de conciliación por ambos trabajadores.

Cierre del círculo de garantías para quien haya disfrutado de los nuevos permisos y medidas: la nulidad del despido

Se modifica la regulación del despido contenida en los arts. 53 y 55 E.T., tanto la del despido objetivo, como la del despido disciplinario, para incluir en dicha regulación, la previsión según la cual, se considerará nulo el despido de cualquier trabajador que haya ejercido cualesquiera de los nuevos permisos o medidas de conciliación y con posterioridad sea objeto de una decisión de despido, y ello siempre y cuando no se acredite que el despido nada tuvo que ver con el ejercicio de tales permisos o medidas. La previsión normativa ya existe respecto de otros premisos y situaciones vinculadas con la maternidad, y la novedad consiste en ampliar el mismo efecto de la nulidad, ahora a las nuevas figuras introducidas por el RD-L 5/2023.

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