¿Y si lo firma la sociedad?
En una reciente Sentencia el Tribunal Supremo ha ratificado una vez más su postura relativa a los pactos parasociales omnilaterales. En contra de la doctrina mayoritaria, el Supremo sigue insistiendo en la inoponibilidad de esto pactos frente a la propia sociedad.
Es bien conocida la diferencia que realiza nuestro Alto Tribunal entre dos situaciones diversas. Por un lado, el caso en que un socio firmante del pacto parasocial omnilateral impugna un acuerdo societario que ha aplicado dicho pacto social relegando la aplicación de reglas estatutarias. En este caso, el Supremo viene considerando que la acción emprendida por el socio impugnante es contraria a la buena fe e incurre en abuso de derecho, traicionando la confianza legítima, por impugnar un acuerdo que aplica un pacto del que él es parte. El Tribunal no acepta que el pacto sea oponible a la sociedad, sino que con carácter previo a dicha oposición, rechaza la acción emprendida por el socio por considerarla contraria a la buena fe.
Situación distinta, considera el Supremo, es aquella en la que un socio impugna un acuerdo social alegando que se ha adoptado en contravención de un pacto parasocial omniateral. En estos casos, y resumiendo, la postura jurisprudencial es la de aplicar de forma directa y casi sin matices del artículo 29 de la LSC (“Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la Sociedad”), que parafrasea el art. 1257 del Código Civil.
Como hemos señalado más arriba, es bien sabido que la doctrina mayoritaria, muy mayoritaria de hecho, considera que los pactos parasociales omnilaterales son siempre oponibles frente a la sociedad. El motivo básico radica en que en estos pactos no cabe considerara que la sociedad es un tercero ajeno, pues han sido todos los socios los que han firmado el pacto parasocial. Por lo tanto, en cuanto a la impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos ominilaterales, como señala el Profesor Alfaro “el interés social ha de coincidir necesariamente con el interés de todos los socios y, por tanto, verse reflejado en los pactos parasociales si los han suscrito todos los socios”.
Algún otro sector de la doctrina, de forma muy expresiva, sostiene que tanto abuso de derecho hay en el socio firmante de un pacto social que impugna un acuerdo social que aplica ese pacto social, como en la situación contraria en que los socios mayoritarios adoptan un acuerdo contrario al pacto social a pesar de que son firmantes del mismo, autojustificándose sobre la base de que están aplicando los estatutos.
¿Qué pasaría si es la propia sociedad quien firma el pacto parasocial ominilateral?
La pregunta viene a cuento porque nos encontramos muchos pactos de esta naturaleza suscritos por la propia sociedad. La Sentencia que hemos citado más arriba llega a afirmar, sin que ello sea más que un comentario de pasada y ni siquiera obiter dicta, que “la regla de la inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho (a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos)”.
Desde luego, en caso de que la sociedad suscriba los pactos es indudable que, a partir de ese momento, no puede decir que “desconoce” el pacto por ser reservado.
Pero ¿significa eso que con este pequeño detalle se puede evitar la inoponibilidad del pacto a la sociedad? ¿de verdad con ser firmante basta para que el pacto le sea oponible?
Este planteamiento ya está expresado, y desechado, por Cándido Paz-Ares en su conocido artículo sobre el “Enforcement de los Pactos Parasociales” quien señalaba en un anota al pie de su artículo:
“Hay algunos autores que vienen pregonando la idea de que los pactos parasociales resultan oponibles a la sociedad cuando la propia sociedad sabe de ellos o, al menos, cuando los suscribe y pasa a ser —no se sabe muy bien a qué título— parte … El planteamiento, sin embargo, resulta altamente discutible. La oponibilidad de los pactos nada tiene que ver con el conocimiento, ni siquiera con el consentimiento de la sociedad.”
Reflexiones sobre qué significa ser “parte” en un contrato
Una primera reflexión surge de la propia nomenclatura. El contrato al que nos referimos es un “pacto entre socios” o pacto parasocietario. Parecería como que la presencia como “parte” de la sociedad haría perder la esencial al pacto entre socios. Sería un pacto entre socios y con la sociedad. Dejando aparte esta aparente contradicción entre el nombre y la realidad si la sociedad suscribe el contrato, debemos definir cuál sería el papel de la sociedad.
Siguiendo con la conocida clasificación que Candido Paz-Ares realiza de los pactos parasociales en el propio artículo citado, el problema surgirá en los denominados Pactos de Organización, donde se expresa “la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad”. Será en este tipo de pactos donde podrá surgir el problema de la oponibilidad en el caso de que se pueda considerar a la sociedad “parte” del contrato.
Y la sociedad, evidentemente, puede realizar en el propio contrato una manifestación de voluntad declarando que conoce el pacto. Pero ¿puede obligarse a cumplirlo o, al menos a no interferir con sus decisiones en lo pactado por los socios? En definitiva, puede ser “parte”, sujeto de obligaciones?
Indudablemente, puede. Pero ¿por qué entra la sociedad en ese contrato? ¿Cuál es su “causa”? ¿Cuál es la causa de que la sociedad se constituya en parte de un contrato, lo declare conocido e incluso se comprometa a no interferir en los pactos realizados por los socios?. ¿Cuál es su interés en la medida en que el pacto parasocial omnilateral no le genera derechos sino solamente obligaciones?
Y la única causa que podemos encontrar es la identificación del interés social con el interés de los propios socios. Si aceptamos esta identidad, el contrato tiene una causa para la sociedad, y será por lo tanto válido y oponible.
Y esta es precisamente, como hemos comentado, la base de la doctrina mayoritaria, que se vería enormemente reforzada si la sociedad no solo “conoce el contrato” por ser todos los socios quienes lo suscriben, sino por además ser parte de él e incluso comprometerse a no interferir en su cumplimiento.
Pero, como bien señala el TS en la citada sentencia origen de esta nota, citando jurisprudencia del propio Alto Tribunal “no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por ‘intereses de la sociedad’, dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc. “.
El rechazo en la identificación entre interés social e interés de los socios, incluso cuando sean todos los socios conjuntamente quienes suscriban el pacto parasocial, impide considerar a la sociedad como parte en el pacto parasocial, por falta de causa. Por lo tanto se debe concluir que ni siquiera cuando la sociedad suscribe el pacto y se compromete a respetarlo será posible oponerle dicho pacto parasocial, incluso siendo omnilateral.
Guillermo Dionis Trenor. Socio-Abogado. Mercantil y Societario.
