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La norma que regula explícitamente la no discriminación por enfermedad
El art. 2 de la Ley 15/2022 establece en su apartado primero que nadie puede ser discriminado por razón de enfermedad y recoge en su apartado tercero que «la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que impone su tratamiento, el ejercicio de algunas actividades o la salud pública«. A su vez, el art. 26 del mismo cuerpo legal recoge que las disposiciones, actos o cláusulas discriminatorias son nulas.
Como se puede observar, existe un cambio introducido por esta norma que ha supuesto una gran novedad en el ámbito laboral por cuanto se ha procedido a incluir como un supuesto de discriminación «la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patología y trastornos«, extremo que hasta el momento no venía reconocido per se como una de las causas de discriminación recogidas en el artículo 14 de la Constitución Española.
Tal y como recoge en su exposición de motivos, la ley toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo.
Este carácter integral se manifiesta también en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social a los que se aplica la ley; y más concretamente en el trabajo, entre otros.
Por otro lado, en la Ley 15/2022 no cualquier trato diferenciado constituye un acto de discriminación, y es de destacar que aborda expresamente la cuestión de los límites del trato igual, de manera que en este no se puedan amparar conductas que en realidad atenten contra la igualdad de trato sea directa o indirectamente.
En consecuencia, como no podría ser de otra manera, la nueva norma tiene un claro impacto en la calificación de los despidos que se efectúan a trabajadores que sufren algún tipo de cuadro patológico o médico y, en especial, a los trabajadores que se encuentran cursando una baja por incapacidad temporal en la empresa.
Ahora bien, la regulación y los Tribunales españoles y europeos habían establecidos criterios distintos a los que podemos encontramos en la actualidad.
Discriminación por discapacidad en la normativa y la jurisprudencia europea
En cuanto a la normativa europea, la prohibición de discriminación directa o indirecta, por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación, se regula en la Directiva 2000/78:
«existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos (…) la discapacidad».
La discriminación no solo por discapacidad real, sino también por asociación ha sido admitida por la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 17 julio 2008, Caso Coleman, C-303/06) en aplicación de la definición comunitaria de este tipo de discriminación. Aquella no exige que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que lo sea «por razón de la discapacidad». Así, en el caso de la discriminación por apariencia, la persona es discriminada por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tal situación
A mayor abundamiento, la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, en el conocido «caso Daouidi», reconoció la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad por parte del empresario. Se reconoció la calificación del despido nulo, ya que se pudo considerar que el accidente que sufrió el trabajador constituyó una apariencia razonable de discapacidad duradera y, por tanto, el despido debía considerarse discriminatorio por razón de discapacidad. Esta doctrina ha sido aplicada por nuestros tribunales hasta ahora.
Discriminación por discapacidad en la normativa y la jurisprudencia española
En la normativa española también podemos encontrar la regulación de la discapacidad y la no discriminación. La Constitución Española, en su artículo 14, enumera las causas de discriminación. Por otra parte, el art. 4.2 c) del ET dicta que:
«en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: c) a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate».
En la jurisprudencia española, el Tribunal Supremo desde su sentencia del año 2001, venía dictando que «la enfermedad desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato no se considere rentable para la empresa, no puede considerarse un factor discriminatorio con la perspectiva del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación». Por lo tanto, la doctrina del TS ha sostenido, que el despido injustificado de los trabajadores en situación de incapacitad temporal debía ser calificado como improcedente y no nulo. Así pues, el concepto de enfermedad, según el Tribunal, no era equiparable al concepto de discriminación de la Directiva 2000/78.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008 también excluyó la posibilidad de incluir la enfermedad en el inciso final del art.14 de la Constitución Española al hacer mención de «cualquier otra condición o circunstancia», señalando que los factores de discriminación descansan en una naturaleza prácticamente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un determinado rasgo o una condición personal innata. Y esta circunstancia no concurriría en sí misma con la enfermedad, salvo que el despido implique la estigmatización como persona enferma de quien lo padece. Concluyendo, por último, que tampoco el derecho a la salud que consagra el art.43 de la Constitución Española es un derecho fundamental a los efectos de considerar que el despido en situación de baja médica o enfermedad vulnere un derecho de tal naturaleza o el principio de no discriminación.
No obstante, en la jurisprudencia si se ha declarado la nulidad de la extinción de los contratos vinculados a la enfermedad en dos concretos supuestos: En aquellas enfermedades con connotaciones estigmatizantes socialmente y en las enfermedades de previsible larga duración que sean asimilables a la noción de discapacidad.
En efecto, partiendo de que la enfermedad en sí misma no equivale a discapacidad, al ser únicamente una alteración de salud que puede afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo de la persona mientras que la discapacidad exige que estemos en presencia de una situación permanente o a largo plazo con limitación física, psíquica o sensorial que altera de modo permanente o a largo plazo las condiciones de vida y trabajo de la persona, impidiendo su participación plena y efectiva en la sociedad, en iguales condiciones que los demás no afectados por tales limitaciones.
La sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2017 dictó que un despido en situación de Incapacidad Temporal sólo puede tener una base discriminatoria cuando se base en una enfermedad que se pueda considerar de larga duración, asimilable a discapacidad; cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales
Ahora bien, es cierto que la doctrina de suplicación ha examinado otros supuestos en los que se declara la nulidad del despido cuando la decisión empresarial estaba vinculada a situaciones de baja médica o de incapacidad temporal. Así, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de septiembre de 2021 se declaró la nulidad en un supuesto en el que se acreditó que había una política habitual de la empresa de despedir a personas trabajadoras de baja por incapacidad temporal o que habían estado en esa situación, declarando la existencia de la vulneración del derecho a la integridad física ( art.15 CE).
Por ello, en orden a la calificación del cese del trabajador en situación de baja médica, y salvo alguna excepción como la anterior expuesta, revestía de gran relevancia el carácter duradero de la situación de incapacidad para que pueda considerarse que el despido es discriminatorio por razón de la discapacidad, aunque sea aparente, y, por tanto, nulo.
Primeras conclusiones
Tal y como acertadamente recoge el Magistrado-Juez, Sr. Carlos González González, del Juzgado de lo Social nº3 de Pamplona, la Ley 15/2022 se caracteriza por ser una ley de garantías, que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen. Se trata de una ley general, frente a las actuales leyes sectoriales en materia de igualdad y no discriminación, actuando a modo de legislación general de protección ante cualquier factor de discriminación.
El artículo 1, al referirse al objeto de la ley, menciona los de garantizar y promover el derecho a la igualdad del trato y no discriminación, respetando la igual dignidad de las personas, al tiempo que constituye el desarrollo de los arts.9.2, 10 y 14 de la CE. Regula los derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, al tiempo que establece los principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado. Al delimitar el ámbito subjetivo de aplicación dispone la Ley el derecho de toda persona a la igualdad de trabajo y no discriminación, con independencia de su nacionalidad, sean menores o mayores de edad, disfruten o no de residencia legal en España. Resulta de aplicación al sector público y a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contempla en la ley y en el resto del ordenamiento jurídico (art.2 y 5).
A fecha de hoy, ya se han dictado las primeras sentencias que apoyan la consideración del despido como nulo por estar el trabajador en incapacidad temporal, y entre ellas, la sentencia 473/2022, del 13 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Vigo, y la sentencia 419/2022, del 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón.
Otros tribunales, sin embargo, interpretan lo contrario. A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Asturias de fecha 14 de febrero de 2023 dispone que la ley 15/2022 no ha variado el contenido del art. 55 del ET, ni ha modificado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo antes de su publicación, por lo que continúa vigente. En base a esta argumentación, el Tribunal, no reconoce la nulidad del despido.
Lo que está claro es que la Ley 15/2022 va un paso más allá y a través de su artículo 2 incorpora la enfermedad como una situación de discriminación, lo que nos lleva a afirmar que nos encontramos ante un cambio sustancial en la protección de los trabajadores afectos de una baja por incapacidad temporal, de modo que cualquier despido que se efectúe por tal motivo podría conllevar la declaración de nulidad del despido.
El reconocimiento de la nulidad del despido, como bien es sabido, conlleva el deber de la empresa de readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde que tuvo lugar el despido. Y además de lo anterior, la Ley de igualdad de trato y no discriminación regula específicamente en su artículo 27 la obligación de reparar el daño que tendrá que asumir el empleador, que se materializará a través de una indemnización por daños morales, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la Ley y la gravedad de la lesión producida.
En definitiva, y a luz de lo examinado anteriormente, podemos afirmar que nos encontramos ante un escenario laboral de especial incertidumbre, por cuanto hasta que el Tribunal Supremo no se pronuncie sobre la materia y, por tanto, existan garantías sobre las consecuencias de despedir a un trabajador en incapacidad temporal, las empresas deben ser cautas a la hora de tomar decisiones que afecten a esos trabajadores, siendo conocedoras de que el sentido de la norma parece que es tendente a proporcionar una mayor protección a los empleados que sufran una enfermedad y les hayan expedido una baja médica por tal motivo.
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