El concepto “innovación disruptiva”, acuñado por Clayton Christensen, hace referencia al cambio relevante que provoca una tecnología que irrumpe en una industria, en las empresas y en los consumidores generando nuevos modelos de negocio y servicios. Hay quienes afirman que estamos viviendo un momento histórico por la concurrencia de varias tecnologías innovadoras y disruptivas de forma simultánea como, la tecnología blockchain, el 5G, la realidad virtual, el big data, la inteligencia artificial, y porque, además, se ha iniciado la transición hacia la denominada Web 3, tridimensional, inmersiva y descentralizada.
En este contexto histórico, el marco normativo central de los servicios de la sociedad de la información (y por ende, de los servicios de intermediación) sigue estando presidido por la Directiva de Comercio Electrónico cuya aprobación tuvo lugar en el año 2000 y que trajo importantes novedades como fueron la denominada cláusula de mercado interior o el principio de control en origen para los servicios en línea procedente entre países de la Unión Europea así como el régimen de responsabilidad favorable para los prestadores de servicios de intermediación por su función facilitadora de la entonces incipiente Internet.
Desde entonces, han surgido nuevos modelos de negocio de valor incuestionable que han acrecentado el uso de Internet y la aparición de nuevas formas de consumo de contenidos digitales y de hacer negocios. Estos nuevos modelos de negocio y de consumo se han convertido en fundamentales para la economía de la Unión Europea y la vida de sus ciudadanos. Sin embargo, la innovación en estos modelos de negocio conlleva nuevos retos sociales, económicos y legales como, por ejemplo, los contenidos ilegales, la desinformación, los sesgos algorítmicos o la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas, en particular la privacidad, así como los riesgos de infracción de derechos de autor.
En este contexto y sin perjuicio de los avances normativos que en temas específicos se han producido durante todos estos años, la Comisión Europea dio a conocer en diciembre del 2020 la iniciativa “Shaping Europe´s Digital Future” compuesta por dos reglamentos europeos, el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados digitales disputables y equitativos en el sector digital (“Ley de Mercados Digitales”); y, el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (“Ley de Servicios Digitales”) con los que se pretende crear un espacio digital que proteja los derechos fundamentales de los europeos y establecer condiciones equitativas que favorezcan la innovación y la competitividad en el mercado único digital.
Ambos reglamentos fueron aprobados por el Parlamento el pasado 5 de julio de 2022, la Ley de Mercados Digitales con 588 votos a favor, 11 en contra y 31 abstenciones y la Ley de Servicios Digitales con 539 votos a favor, 54 votos en contra y 30 abstenciones. Una vez sean adoptados formalmente, entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Ley de Mercados Digitales comenzará a aplicarse a los seis meses desde su entrada en vigor y la Ley de Servicios Digitales será directamente aplicable a los quince meses de su entrada en vigor o a partir del 1 de enero del 2024.
En el presente artículo se analizan algunas de las novedades que introducirá el Reglamento relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de Servicios Digitales) especialmente en la redefinición del régimen de responsabilidad y concreción del régimen de diligencia debida de los prestadores de servicios de intermediación relativo a la moderación de contenidos, la publicidad y empleo de sistemas de diligencia debida.
Tabla de contenidos
Objetivos y fines de la Ley de Servicios Digitales
El Reglamento de Ley de Servicios Digitales (en lo sucesivo, “LSD”) persigue los siguientes objetivos: (i) contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de los servicios de intermediación (mera transmisión, caching o almacenamiento) ofrecidos por proveedores a destinatarios situados en la Unión Europea; (ii) crear un entorno en línea seguro, predecible, fiable y transparente; donde se protejan de forma efectiva los derechos fundamentales abordando la difusión de contenidos ilícitos en línea y los riesgos derivados de la desinformación; así como, (iii) facilitar la innovación.
Para hacer de estos objetivos una realidad, la LSD redefine, por un lado, el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación y, por otro, fija un sistema gradual de obligaciones enfocado a la moderación de contenidos, actividades publicitarias o empleo de sistemas de recomendaciones, que se centra especialmente en las plataformas en línea. Adicionalmente, se configura un régimen sancionador en caso de incumplimiento de las previsiones de la norma.
La LSD no deroga, sino que complementa la normativa preexistente relativa a los servicios de la sociedad de la información y al comercio electrónico y, de forma particular, a la Directiva de Comercio Electrónico. La nueva ley se aplica sin perjuicio de la vigencia de otras normativas que afectan parcialmente a los servicios intermediarios y que se aplican con carácter de lex specialis, como por ejemplo, el Reglamento General de Protección de Datos Personales, el Derecho de la Unión en materia de protección del consumidor, cláusulas abusivas y seguridad de los productos, así como la normativa europea en materia de derechos de autor y derechos conexos; o la Directiva 2010/13/CE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) en lo que respecta a contenidos audiovisuales y comunicación comercial audiovisual.
Redefinición del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación
El marco horizontal de exenciones condicionadas de la responsabilidad de los proveedores de servicios de mera transmisión, caching y almacenamiento definido por la Directiva de Comercio Electrónico se conserva en la LSD, si bien se aprovecha la ocasión para introducir matizaciones alineadas con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y para corregir ciertos desajustes. Se mantiene igualmente el principio general de no supervisión o de búsqueda activa de datos o actividades ilícitas de forma que los prestadores de servicios de intermediación no tienen que adoptar mecanismos voluntarios de detección de este tipo de contenidos; lo que no obsta, para que sí que se refuerce el deber de reacción y diligencia en la respuesta a las denuncias presentadas por los usuarios frente a este tipo de contenidos.
Régimen de diligencia debida de los prestadores de servicios intermediarios, incluidas las plataformas en línea
Como se ha indicado anteriormente, el régimen de diligencia debida es gradual en tanto que en función del servicio prestado y del tamaño de la empresa las obligaciones a cumplir varían, siendo menores para las plataformas en línea que sean microempresas y pequeña empresas, en los términos de la Recomendación 2003/361/CE; y, mayores en el caso de plataformas en línea de muy gran tamaño, aquellas que alcanzan un número medio mensual de destinatarios del servicio activos en la Unión igual o superior a cuarenta y cinco millones.
A continuación, se identifican algunas de las obligaciones generales que tienen que cumplir todos los proveedores de servicios intermediarios y, en particular, las obligaciones de las plataformas en línea, en función de su tamaño, en lo que respecta a la moderación de contenidos, actividades publicitarias y sistemas de recomendación.
Las plataformas en línea son una subcategoría de servicios de alojamiento de datos que se caracterizan porque a petición de un destinatario de sus servicios almacenan información y después la ponen a disposición de un número potencialmente ilimitado de persona siendo la actividad de almacenamiento y difusión principal y no accesoria. A modo ilustrativo, serían plataformas en línea las redes sociales o mercados en línea porque, por un lado, almacenan información a petición de un destinatario (siguiendo con el ejemplo de mercado en línea, el comerciante) y, por otro, la difunde al otro tipo de destinatario (en el ejemplo, potenciales compradores) previa solicitud, siendo su actividad principal el almacenamiento y difusión de la información de los productos que se comercializan. Adicionalmente, conforme a la Ley General de Comunicación Audiovisual y que transpone, entre otras, la Directiva 2018/1808 de 14 de noviembre, las en línea también serían los prestadores de servicios de intercambio de videos.
Obligaciones generales:
Todos los prestadores de servicios de intermediación (transmisión, caching, almacenamiento) deberán cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones: la designación de un punto de contacto con las autoridades de los Estados Miembros, el nombramiento de un representante legal en uno de los Estados donde ofrezcan sus servicios al que puedan dirigirse los destinatarios y, finalmente cumplir con una adecuada transparencia informativa.
Obligación de moderación de contenido:
La moderación de contenidos, para la LSD, se refiere a las actividades, automatizadas o no, que lleva a cabo un prestador de servicios intermediarios para detectar, identificar y actuar contra contenido ilícito o información incompatible con sus términos y condiciones. La LSD define una serie de obligaciones generales relativas a este respecto entre las que se encuentran, el deber de implementar mecanismos de aviso para la notificación de contenidos presuntamente ilícitos en los servicios que prestan, definir un procedimiento para la resolución de los avisos de forma diligente y objetiva por vía electrónica, y la de aportar una declaración motivada sobre la restricción impuesta. Además de las anteriores, las plataformas en línea que no sea ni microempresa o pequeñas empresas tendrán que implementar obligaciones específicas como, por ejemplo, un sistema interno y gratuito para presentar y tramitar reclamaciones por vía electrónica contra sus decisiones de retirada de contenido y publicar informes anuales sobre la actividad de moderación realizada.
Obligaciones derivadas de la publicidad
En aras de garantizar la transparencia y un mercado en línea fiable, los prestadores de una plataforma en línea que presenten publicidad en sus interfaces tienen que asegurarse de que sus destinatarios, de forma clara, concisa e inequívoca y en tiempo real, conozcan que la información presentada es un anuncio publicitario, la persona en cuyo nombre se presenta el anuncio o que está financiando el mismo. Además, deberán aportar información significativa acerca de los principales parámetros empleados para determinar al destinatario a quien se presenta el anuncio publicitario. Destacar en este punto, que queda prohibida la elaboración de perfiles basados en categorías especiales de datos personales y, concretamente, a los menores de edad no se les podrá presentar publicidad en base a un perfilado, cualquiera que sea el tipo de dato empleado. Por su parte, los prestadores de plataforma en línea de gran tamaño deberán adoptar medidas de transparencia adicionales como, por ejemplo, la creación de un repositorio que deje trazabilidad de la publicidad presentada durante el último año.
Obligaciones derivadas de sistemas de recomendaciones:
La práctica que consiste en implementar un sistema, total o parcialmente automatizado, que proponga o priorice en una interfaz en línea información específica, por ejemplo, a raíz de una búsqueda en base a términos concretos realizada por un destinatario del servicio, se denomina sistema de recomendación. El mecanismo empleado por una plataforma de streaming para proponer al destinatario del servicio una determinada serie o película antes que otra, sería un ejemplo de empleo de sistema de recomendación.
Los proveedores de plataformas en línea, que no sean microempresas o pequeñas empresas, que utilicen un sistema de recomendación deberán facilitar información clara y comprensible sobre los parámetros utilizados que sean más significativos y la importancia de cada uno de ellos en el sistema empleado. Así mismo, cuando la plataforma cuente con varios sistemas de recomendación, tendrá que ofrecer al destinatario la opción de elegir o modificar el sistema que más le interese. En el caso de una la plataforma en línea o motor de búsqueda de muy gran tamaño que utilice un sistema de recomendación deberá ofrecer para cada uno de los sistemas de recomendación que emplee, al menos, uno que no esté basado en la elaboración de perfiles.
Régimen sancionador
En la LSD se configura un régimen sancionador que habilita a la autoridad sancionadora a imponer al prestador de la plataforma en línea de muy gran tamaño o a un motor de búsqueda de muy gran tamaño multas de hasta el 6% de su facturación total anual en todo el mundo en el ejercicio fiscal anterior cuando, de forma intencionada o por negligencia infrinja las disposiciones de la norma o por incumplimiento de una decisión que ordene medidas provisionales o de un compromiso vinculante.
En definitiva, con la futura aprobación y entrada en vigor de la Ley de Servicios Digitales, el legislador europeo aspira a garantizar la seguridad y la protección uniforme de los derechos de los ciudadanos y las empresas de la Unión en relación con los servicios en línea optando, a tal efecto, por el instrumento legislativo del reglamento; con el objetivo de evitar la disparidad normativa derivada de la transposición al derecho nacional de directivas europeas. En los próximos meses, los prestadores de servicios intermediarios, y en particular, las plataformas en línea tendrán que implantar sistemas que permitan acreditar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida previstas en la norma, especialmente en lo que respecta a la moderación de contenidos, presentación de publicidad, y empleo de sistemas de recomendación.