Reforma laboral: límites conflictivos entre tipos de contratos

La reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021, ha traído consigo un cambio profundo en la contratación temporal dentro de nuestro sistema de relaciones laborales, pudiendo afirmar sin temor a equivocarnos, que este es el punto estrella de la norma. Recordemos que, frente a las grandes expectativas generadas en determinados sectores (y a las afirmaciones de miembros del propio Gobierno que hablaban de “derogación íntegra” de la reforma de 2012), la reforma laboral ha limitado su alcance a las siguientes materias:

• Revisión de la contratación temporal.
• Nueva regulación de la contratación formativa.
• Potenciación del contrato fijo discontinuo.
• Reforma del régimen de finalización del contrato fijo de obra en el sector de la construcción.
• Eliminación de la preeminencia del convenio de empresa en materia retributiva.
• Vuelta a la ultraactividad de los convenios colectivos.
• Concreción del convenio colectivo aplicable en el ámbito de las contratas y subcontratas.
• Refuerzo de la figura de los ERTE.
• Incremento de los derechos de información de los representantes legales de los trabajadores.

De entre todas esas materias, es en el ámbito de la contratación y tipología contractual donde la norma ha tenido mayor repercusión, como ya hemos dicho. En primer lugar, eliminando el contrato por obra o servicio de tanta raigambre en nuestro sistema de relaciones laborales y reduciendo los contratos de duración determinada a dos: por circunstancias de la producción (desaparece la expresión “eventual”) y el de sustitución (por reserva del puesto de trabajo o por vacante).

Centrándonos en el contrato por circunstancias de la producción, en el nuevo art. 15 ET encontramos que a su vez, se distinguen dos subtipos o causas habilitantes de este contrato:

• Uno cuya causa tiene su fundamento en un incremento ocasional e imprevisible de la actividad de la empresa que genera un desajuste temporal entre el empleo estable y el que se necesita, incluyendo las vacaciones.
• Otro, por circunstancias ocasionales pero previsibles y reducidas en el tiempo, por un periodo de noventa días que no podrán ser utilizados de manera continuada.

Bajo pena de conversión en fijo, ambas modalidades deben cumplir con determinados requisitos como son la expresión en el contrato de la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. Los asesores jurídicos no nos cansaremos nunca de repetir a nuestros clientes la importancia de la redacción del contrato de trabajo de duración determinada, expresando los más profusamente posible los motivos y circunstancias que llevan a la utilización de esta modalidad contractual.

Por último, en cuanto a la duración, está no superará los seis meses, aunque la negociación colectiva pueda ampliarla hasta el año. En todo caso, el art. 15 ET solamente admite una única prórroga.

En segundo lugar, la reforma ha reforzado la figura del contrato fijo discontinuo (art. 16 ET) a fin de que, junto al indefinido ordinario, adopte una posición principal absorbiendo toda la contratación temporal que hasta ahora venía concertándose en fraude de ley. Tres causas permiten la celebración de este contrato (más una cuarta, que no analizaremos, destinada a la contratación a través de ETT):

• Trabajos de naturaleza estacional o actividades productivas de temporada.
• Trabajos de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• Trabajos prestados en el marco de contratas mercantiles o administrativas siempre que constituyan la actividad ordinaria de la empresa.

Los requisitos para la validez de este contrato son la forma escrita, en la que debe constar la duración de la actividad, jornada y distribución horaria. La reforma deja para la negociación colectiva aspectos relevantes como el llamamiento, el establecimiento de una bolsa de recolocación o, con mayor trascendencia y de forma equivocada a mi juicio, la posibilidad de concertar a tiempo parcial el contrato fijo discontinuo.

Una vez analizadas las características principales de cada uno de los nuevos contratos podemos observar que la línea definitoria entre una y otra modalidad, así como de ambas con el contrato indefinido ordinario “continuo”, puede aparecer difusa. Serán, cómo no, los pronunciamientos judiciales los que vayan perfilando la correcta utilización de uno u otro contrato de trabajo.

Por un lado, las fricciones entre el contrato fijo discontinuo e indefinido ordinario deberán ser resueltas por la vía de la intermitencia en la actividad, es decir, en la existencia de periodos de ejecución, conforme a la jurisprudencia anterior a la reforma. Dicha característica, si bien es apreciable por definición en la segunda de las modalidades de contrato fijo discontinuo (trabajos de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados), puede plantear problemas en las otras dos.

Por un lado, la actividad de prestación de servicios en el marco de contratas mercantiles o administrativas, generalmente, presentará esas notas de intermitencia, ya que, siendo la actividad normal de la empresa, lo habitual es que las contratas se sucedan con solución de continuidad entre unas y otras, pasando entonces el trabajador adscrito a inactividad (plazos de espera de recolocación, conforme se expresa el art. 16.4 ET). Sin embargo, ¿qué ocurre si la contrata se alarga durante varios años? Cuesta creer que la vinculación con la empresa de un trabajador que lleva prestando servicio en el marco de una contrata mercantil durante cuatro años, por ejemplo, sea la de fijo discontinuo ya que las notas de intermitencia han desaparecido. Sin embargo, y dado que este tipo de contratos es el llamado a absorber parte del extinto contrato por obra o servicio, debemos admitir que esa es la solución dada por la reforma. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, al margen de la regulación del fijo discontinuo ordinario, el art. 16 ET establece que la causa del contrato son, precisamente, la existencia de contratas mercantiles o administrativas.

Por otro lado, para los trabajos de temporada o estacionales, primera de las modalidades reguladas del nuevo contrato fijo discontinuo, podemos encontrar supuestos en los que los trabajadores enlazan, casi sin solución de continuidad, una campaña tras otra de forma que acaban prestando servicios el año entero. Para estas situaciones, la jurisprudencia anterior a la reforma había encontrado la solución en lo que ya hemos apuntado anteriormente, la intermitencia o discontinuidad. Así se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 10.10.2013:

“En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza de fijo-discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad.

«La regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición].»”

Entendemos que dicha doctrina es de plena aplicación a la regulación actual del contrato fijo discontinuo contemplada en el art. 16 ET, sin perjuicio de las matizaciones que pueda aportar la que se genere con posterioridad a la reforma.

Menos fricciones a nivel interpretativo se encuentran entre el contrato temporal por circunstancias de la producción y el indefinido ordinario. Y decimos a nivel interpretativo porque, contrariamente, a nivel judicial sea el que más conflictos genere. En aquel pleno, el adjetivo “ocasional” despeja las dudas entre una y otra modalidad por lo que no cabe mucho más decir. Solamente recordar que, para evitar caer en el fraude de ley y en la automática conversión en indefinido, siempre será aconsejable una correcta consignación en el contrato de los requisitos antes analizados: la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

Por último, en cuanto a las relaciones que pueden darse entre el contrato temporal por circunstancias de la producción y el fijo discontinuo, debemos partir de la base de que, para modalidad más habitual de contrato temporal, el ocasional e imprevisible, el propio art. 15.2 ET viene a determinar que, una vez desaparezcan dichas notas, deberá utilizarse el indefinido no fijo. Esto que parece sencillo, resulta a mi juicio contradictorio con el hecho de que esta modalidad temporal se prevea expresamente para las vacaciones anuales, que no son ocasionales, sino que cada año se repiten, y que incluso su fecha puede ser previsible vía calendario laboral al principio de cada año. La reforma, entendemos que un afán clarificador e incluso flexibilizador, crea la ficción de que las vacaciones en la actividad normal de la empresa son ocasionales e imprevisibles, dirigiendo al operador jurídico hacia la utilización de este contrato.

Por último, la gran novedad de la reforma laboral, el contrato por circunstancias de la producción por causas previsibles también puede presentar fricciones con el fijo discontinuo. Esta nueva modalidad, en la que se dispone de una bolsa de noventa días en el año natural, se ha vendido como específicamente creada para los periodos de rebajas, campañas de Navidad o para el sector hostelero. Obviamente, la campaña de Navidad se repite año tras año y en fechas ciertas, por lo que carecería a priori de la calificación de ocasional que se predica del actual contrato temporal por circunstancias de la producción. Nuevamente pensamos que la reforma ha echado mano de la ficción legal para incardinar dentro del contrato temporal una actividad que es cíclica, permanente y previsible, aunque, eso sí, limitándola a ese periodo de noventa días que, en cualquier caso, no podrán ser utilizados de manera continuada.

En definitiva, a los pocos meses de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 32/2021 aún es pronto para encontrar pronunciamientos judiciales que permitan perfilar cada una de las nuevas modalidades de contratación, tanto la temporal como la fija discontinua. Dichos pronunciamientos serán imprescindibles para dotar de seguridad jurídica a la contratación laboral, de tal forma que permita la correcta configuración de las plantillas, las cuales podrán ser un “mix” proporcionalmente adecuado de contratos indefinidos ordinarios, fijos discontinuos y temporales por circunstancias de la producción de una u otra causa.