La excesiva expansión del tipo delictivo en el delito de prevaricación

Según el Diccionario de la RAE, prevaricar es dictar una resolución injusta a sabiendas de su injusticia. Este delito especial está tipificado en el art. 404 de Código Penal, el cual -en su redacción modificada por el artículo único de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo– señala: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

Como dice la Exposición de Motivos de esa Ley 1/2015, en dicha norma se revisan las penas previstas para los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la Administración pública, elevando las condenas previstas y aumentado las penas de forma generalizada.

Es claro que la tendencia en nuestra sociedad es castigar esos delitos de forma ejemplarizante y no seré yo el que se oponga a ello, siempre que se respete el principio de proporcionalidad. Pero es que mi preocupación es que en recientes Sentencias se ha ido incluso más allá del principio de tipicidad.

En efecto, delimita nuestro Tribunal Supremo en Sentencia 359/2019 de 15 de julio los elementos integradores del delito diciendo: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria a Derecho, es decir ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o la legalidad, que puede manifestarse en la absoluta falta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario,  y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Esa Sentencia continúa señalando que no basta con la mera ilegalidad, pues queda restringida a los casos más graves.  Y sobre todo que “por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos”.

Pero es que por el contrario existen otras resoluciones que realizan una interpretación mucho menos exigente respecto a la concurrencia de esos requisitos.

Así, cabe citar la STS 881/2019 de 26 de marzo de 2019 dictada en el asunto de Las Teresitas, que viene a considerar que “se debe aplicar la teoría de considerar necesario criminalizar el procedimiento administrativo seguido por los acusados.”  Y razona entre otras cosas que “en el iter que supone el expediente administrativo y que se plasma en la resolución final confluyen y concurren determinados actos de relevancia que integran el delito de prevaricación. Y ello, en base a la eficacia determinante del acto o informe desplegados, que coadyuva a la decisión final que se dicta  a sabiendas de su injusticia. De esta manera, puede afirmarse que estos actos o informes relevantes se integra en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse de eslabones de relevancia en la decisión final y que son también, podríamos denominarlos, decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final. De esta manera un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final de elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como “resolución” en el marco del tipo penal del art. 404”.

En mi opinión los informes serán eslabones o decisiones interlocutorias pero no cumplen los requisitos de ser una resolución a efectos del tipo penal. Cabe referirse al artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que solo permite recurrir los actos de trámite cuando deciden directamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o causan perjuicio irreparable. O a la diferencia que se produce con el artículo 320 del Código Penal, que al tipificar la prevaricación urbanística contempla expresamente haber informado favorablemente instrumentos de planeamiento, etc.

Y con cita de esa Sentencia del TS, la Audiencia Provincial de Sevilla en la Sentencia nº 490/2019 dictada en el denominado asunto “ERES”, viene a decir que “no es objeto de control judicial la decisión política o de gobierno sobre el destino o distribución de los créditos presupuestarios entre los distintos programas y partidas presupuestarias (ordenadas por capítulos, artículos, conceptos y subconceptos). Pero el procedimiento administrativo minuciosamente regulado para el control de los presupuestos es objeto de control jurisdiccional.

En mi opinión, frente a lo que resuelve esa Sentencia los anteproyectos y los proyectos de ley no pueden considerarse resolución administrativa integradora del delito de prevaricación y no cabe tampoco construir una prevaricación omisiva salvo en el caso de que sea imperativo dictar una resolución y la omisión tiene efectos equivalentes a la denegación (Auto TS de 10.4.2018).

De conformidad con el artículo 84 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común la resolución es un acto que pone fin al procedimiento, dejando constancia de ello asimismo el artículo 21 cuando declara que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación; estableciendo el mismo precepto y los siguientes las consecuencias de la falta de resolución que es, en caso de omisión, la figura del silencio. La resolución pone término al procedimiento y no es el procedimiento como tal ni ningún eslabón intermedio.

En definitiva, vemos como se amplía el concepto de resolución administrativa al aplicar el tipo penal, lo cal supone una extensión  que, a mi juicio, es contraria a los principios básicos de nuestro Derecho penal.