Anteproyecto sobre las Cajas Botín
Entrevista a Patricia Lalanda, socia de LOYRA ABOGADOS y Julio Huélamo, Asociado Senior en EJASO ETL GLOBAL, para aclarar todas las dudas que han surgido en el Sector sobre las Cajas Botín.
¿Cómo afecta el Anteproyecto a los operadores de juego de azar en España? ¿Y al sector específico de los videojuegos?
El objetivo del Anteproyecto es claro, establecer un marco regulatorio específico para los mecanismos aleatorios de recompensa en productos de software interactivo de ocio (Loot-boxes) accesibles desde un ámbito estatal (online) por la semejanza que estos mecanismos tienen con los juegos de azar, pues, como indica la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, considera el Ministerio de Consumo que existen determinados efectos perjudiciales en la presencia de las Loot-boxes y especialmente para menores de edad y personas consideradas vulnerables, como aquellas que presentan trastornos relacionados con el juego.
Es más, existen muchas semejanzas entre el Anteproyecto con la regulación específica de las máquinas de azar (por ejemplo, el concepto de sesión) y elementos incorporados en el Real Decreto 958/2020 de Comunicaciones Comerciales de Actividades de Juego (por ejemplo, el concepto de comunicación comercial, sus limitaciones, información sobre uso seguro y sistema de autoexclusión); así como del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego (por ejemplo, la fijación de límite de gasto); y, por supuesto, con el espíritu de la Ley 13/2011 de regulación del juego (por ejemplo, la prohibición de utilización de mecanismos aleatorios de recompensa por menores de edad y verificación de identidad). No obstante, lo anterior, consideramos que los operadores de juego online con licencia para ofrecer juego online en el territorio español no se ven afectados por este Anteproyecto. El Anteproyecto incluye una disposición adicional que prohíbe a estos operadores explotar o comercializar mecanismos aleatorios de recompensa cuyo impacto es nulo pues la Ley 13/2021 de regulación del juego exige que el objeto social de las licenciatarias debe ser único, el de la organización, comercialización y explotación de juegos de azar. Este límite hace legalmente imposible a los operadores de juego ofrecer estos mecanismos aleatorios de recompensa contemplados en el Anteproyecto.
Por contra, las obligaciones impuestas por el Anteproyecto deberán ser observadas principalmente por aquellas entidades que exploten o comercialicen mecanismos aleatorios de recompensa, lo que, en su concreción práctica, refiere irremediablemente a la figura del titular de los derechos de los videojuegos, que, en la mayor parte de los casos, recae en la figura del Publisher o editor. Se puede considerar que algunas de las obligaciones impuestas como la prohibición de utilización de dichos mecanismos a los menores de edad, cuya consecución se pretende mediante la obligación positiva a las entidades que exploten dichos mecanismos de habilitar un sistema de verificación documental de la identidad de los participantes, o como la obligación de establecer mecanismos de control parental que permitan excluir completamente, y para cualquier tipo de dispositivo, la compra o la utilización de este tipo de mecanismos, son obligaciones altamente gravosas para los titulares de los derechos de los videojuegos.
Se trata de una norma pionera, ¿se encuentra correctamente recogidas las cuestiones específicas del sector de los videojuegos?
Para responder a ello, resulta oportuno indicar que, con frecuencia, los desarrolladores y editores de videojuegos trabajan en versiones comerciales de los mismos que tienen un alcance global. Esta cuestión no resulta menor, habida cuenta de que, si se pretendiera lanzar un título en España, el establecimiento de estas restricciones únicamente podría tener un doble desenlace, esto es, bien se desarrolla una versión específicamente para el mercado español que permita cumplir con todas las obligaciones que exige la norma (salvo que conscientemente se expongan a las sanciones que la norma prevé) o bien se descarta el lanzamiento comercial en este territorio habida cuenta de que los costes adicionales de desarrollo no compensan desde el punto de vista de negocio. En cualquier caso, como hemos referido con anterioridad, será cada uno de los titulares de derechos de los videojuegos que incluyan este tipo de mecanismos, quienes deberán sopesar la idoneidad de cualquiera de ambas alternativas. Teniendo todo lo anterior en consideración, el texto actual parece haber tratado de abordar ciertas cuestiones relativas a las Loot-boxes pero sin haber llegado a profundizar lo suficiente sobre el contexto que rodea al sector del videojuego y, por tanto, podría estar pecándose de cierta sobrerregulación en este sentido cuyas ramificaciones son inciertas.
En cualquier caso, es pertinente recalcar que no todo lo que incluya una aleatoriedad en una recompensa se consideraría “Loot-box” según la norma. Además de que el proceso aleatorio se active mediante el pago de una cantidad dineraria o un objeto virtual adquirido directa o indirectamente con dinero, es necesario que el propio objeto virtual obtenido como resultado del mecanismo aleatorio pueda ser alternativa o cumulativamente:
“1.º Cedido o intercambiado entre los participantes de un producto de software interactivo de ocio.
2.º Canjeado por dinero o por otros objetos virtuales utilizados en ese producto de software interactivo, sean estos del tipo que sean.”
A este respecto, cabe señalar que, en videojuegos, existen ciertos mecanismos aleatorios que no cumplirían con ninguna de esas dos características. Nos referimos a las Loot-boxes que únicamente ofrecen recompensas ya sean meramente cosméticas o tengan un impacto en la propia jugabilidad del videojuego, pero que no puedan ser de ningún modo intercambiadas o canjeadas. Usualmente ciertos videojuegos, sobre todo de plataformas móviles, permiten recibir al usuario mediante el pago de cierta cantidad de dinero, recompensas que únicamente recalan en ellos mismos. Este tipo de mecanismos quedarían fuera del ámbito de la norma y, por tanto, esquivarían la problemática antes aludida.
Hemos conocido recientemente que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley 13/2011 de regulación del juego que es el que sirve de sustento y fundamento legal al Real Decreto 958/2020 de comunicaciones comerciales de actividades de juego, ¿puede existir algún “efecto mariposa” sobre este Anteproyecto?
Desde un punto de vista legal, no. Se trata de dos situaciones distintas.
Como venimos explicando en este despacho, el artículo 7.2 de la Ley del Juego, en su redacción actual y conforme al criterio del Tribunal Supremo, permite que el Gobierno restrinja –sin mayores límites– la libertad de empresa, cuando esta capacidad de restringir solo corresponde al Parlamento español mediante leyes. Así, según el Tribunal Supremo, dicho artículo puede interpretarse como una verdadera deslegalización de una materia reservada a la ley (el derecho a la libertad de empresa en el ámbito del juego).
En el caso de las Loot- boxes, la regulación se está haciendo a través de una ley, luego, el procedimiento judicial seguido contra el Real Decreto 958/2020 no tiene efectos sobre el Anteproyecto de ley en cuestión. No obstante, el “efecto mariposa” sí podría darse en el caso del “Proyecto de Real Decreto por el que se regula el desarrollo de entornos más seguros de juego” que desarrolla el artículo 8 de la Ley 13/2011 de regulación del juego pues podría seguir el mismo recorrido judicial que el Real Decreto 958/2020.
En definitiva, creemos que esta cuestión de inconstitucionalidad debe servir, al menos, para confirmar que es necesario que haya una continua reflexión y colaboración de todos los agentes del sector, operadores, proveedores, administración y juristas para que se conforme el mejor mapa normativo para la industria que responda a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, lo anterior en el marco de un absoluto respeto a los derechos reconocidos en la Constitución.
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